di Floriana Zacchiaroli*

Questo vuole essere un tentativo di porre l’attenzione sul funzionamento e sulle disfunzioni del sistema giudiziario in un momento di criticità per la persona e la famiglia, quale quello della separazione o del divorzio. Prima di addentrarci nello specifico del problema, è però opportuno evidenziare ciò che ad oggi, lo Stato Italiano e la sua Legislatura considerano “famiglia”. Ed infatti, senza voler entrare nel vivo delle dispute e delle attuali questioni in merito alle unioni civili, è necessario ricordare a tutti che, ancora oggi, in Italia la l’istituzione della famiglia che riceve una tutela completa dal punto di vista legislativo è quella definita “legittima”, ossia quella fondata sul matrimonio contratto secondo le leggi civili; mentre la cd. “famiglia di fatto” ossia quella creatasi a seguito dell’instaurazione di un’unione stabile e di una comunione di vita spirituale e materiale senza essere fondata sul matrimonio, riceve una parziale tutela legislativa solo per alcuni aspetti. Ciò che preme evidenziare però è che, ad oggi, siamo di fronte ad una sperequazione tra i due istituti, con grave difetto per le tutele inerenti la famiglia di fatto, che riceve alcune menzioni in materia di corresponsione degli alimenti, dell’assegnazione della casa familiare e dei diritti successori, tutele che però aumentano e sono presenti soprattutto in presenza di figli.
Fatta questa breve premessa, entriamo ora ad esaminare nello specifico la questione che ci occupa, con specifico riferimento alla famiglia legittima. Per prima cosa, partendo da un’analisi della società moderna, purtroppo emerge un allarmante incremento delle così dette crisi familiari. In proposito i dati Istat rilevano come la separazione ed il divorzio siano un fenomeno che riguarda ogni anno decine di migliaia di persone. Per portare alcuni dati, degli studi in materia rilevano che fino ad un paio di anni fa su 1.000 matrimoni si verificavano più di 300 separazioni e 200 divorzi, ma ciò che fa riflettere di più è che oggi la durata media dei matrimoni è stimata intorno ai 15-18 anni. In questo quadro, forse l’unica nota “positiva”, se di positività si può parlare, sta nel fatto che almeno il 70% delle separazioni ed il 60% dei divorzi si concludono consensualmente. E’ importante anche evidenziare come, nonostante statisticamente la separazione è spesso la premessa per il passaggio al divorzio, è anche vero che la separazione nella mentalità comune e nella logica del sistema, è vista come uno stato patologico temporaneo della comunione familiare, verosimilmente superabile con la riconciliazione dei coniugi. E’ indubbio però che, anche solo lo stato di separazione vada ad incidere su elementi fondamentali della famiglia, ossia la convivenza che viene meno – e pertanto vi è il verificarsi di ciò che è considerato il motivo principale per dare il via allo sfaldamento familiare – e, soprattutto, il cd. diritto alla separazione, andrà a coinvolgere in modo impietoso la sorte dei figli che fanno parte del nucleo familiare. Ed infatti, proprio perché il numero delle separazioni nel nostro Paese è in continua crescita, ciò che si verifica è che la legittima decisione dei genitori di interrompere una relazione affettiva, si scontra inevitabilmente con le difficoltà dei figli nell’affrontare il cambiamento. Il bambino infatti assiste impotente allo sfaldamento della famiglia nella quale è cresciuto, ritrovandosi improvvisamente con due nuove famiglie formate da genitori che, a loro volta, devono superare le nuove difficoltà, preoccupandosi ciascuno del proprio benessere e, insieme, della serenità del proprio figlio; compito certamente arduo visti i dissapori e le incomprensioni indubbiamente presenti tra i separandi che, verosimilmente, sono i medesimi motivi che hanno portato alla rottura del rapporto. Ed è per tali ragioni che sarebbe auspicabile per i genitori un sostegno mediante l’intervento di professionisti specializzati, e competenti nella gestione di tali scompensi emotivi e psicologici, non solo a tutela della prole, ma soprattutto per guidare i coniugi in questo nuovo status di genitori separati. Naturalmente ogni situazione familiare è a se, ma un punto fermo che può legare ogni crisi familiare è rappresentato dal fatto che solo dei genitori che riescano a comunicare tra loro, e con i figli, in modo sereno le decisioni prese, sono anche attenti e pronti ad affrontare le reazioni dei bambini. In proposito, un passo avanti nell’ottica di favorire un dialogo anche dopo la separazione dei coniugi, è stato fatto nel momento in cui, anche in Italia, è stato introdotto il principio dell’affidamento condiviso dei minori, lasciando a casi residuali l’affidamento monogenitoriale. Oggi infatti la previsione di affidamento condiviso è la regola adottata dai Tribunali, anche in caso di disaccordo in tal senso da parte dei genitori e, almeno in seno all’ordinanza presidenziale, anche nel caso di avanzamento di richieste di affidamento esclusivo proveniente dai separandi. Ciò per evitare che l’affidamento della prole diventasse, di fatto, un diritto disponibile e quindi legato all’arbitrario volere dei genitori, dettato più da rancori e risentimenti personali che non dal prevalente interesse del minore. Orbene, il principio sotteso alla previsione dell’affidamento condiviso è proprio quello di dar rilievo alla tutela dell’interesse del minore, il quale, con l’applicazione di questo istituto, ha più probabilità di mantenere i rapporti con entrambe le figure genitoriali. Da un confronto con i sistemi giudiziari europei emergono però delle carenze del nostro sistema; ed infatti la previsione normativa menzionata, da sola non è sufficiente ad assicurare il risultato positivo, giacché, affinché l’istituto dell’affidamento condiviso possa determinare concretamente i suoi effetti positivi, occorrerebbe innanzi tutto un cambiamento di mentalità, un nuovo atteggiamento nei confronti della separazione, soprattutto con riferimento alla gestione della prole, per arrivare alla consapevolezza che in presenza di figli la famiglia non finisce con la separazione della coppia, in quanto allo scioglimento del patto matrimoniale e del vincolo coniugale sopravvive per tutta la vita il patto genitoriale e, conseguentemente, i figli non dovranno essere lo strumento indiretto per colpire l’ex coniuge e sfogare le frustrazioni accumulate. Ma tutto ciò rischierà di tradursi in un vuoti simulacro finchè non verrà meno quel retaggio sociale, fondante diverse statuizioni in materia di affidamento dei minori, secondo il quale il padre non sarebbe da solo in grado di gestire la prole, e pertanto a prescindere dall’idoneità della madre a svolgere il ruolo genitoriale, quest’ultima è quasi sempre preferita quale affidatario dei minori.

Ma, nell’attesa che l’orientamento socio-giuridico possa mutare, bisogna riconoscere come con il nuovo principio di affidamento condiviso, la presenza di ciascun genitore nella vita dei figli non è più una facoltà che si può non esercitare o di cui si può privare l’altro genitore, ma un diritto-dovere per il quale è prevista una tutela e dal quale non ci si può sottrarre. Secondo i principi fondanti le disposizioni dettate per l’affidamento condiviso, spetta al Giudice valutare se il grado di conflittualità esistente tra i coniugi, possa permettere l’esercizio condiviso della potestà genitoriale; inoltre lo spirito che ha ispirato tale normativa, innovando in materia, è diretto a sostenere i padri che siano motivati ad un coinvolgimento fattivo nella vita dei figli. Tutto ciò però non trova sempre un riscontro pratico, proprio per la mancanza del cambiamento nella coscienza sociale del modo di concepire la separazione coniugale ed il divorzio, e della necessità di evitare quei comportamenti che sono alla base della micro conflittualità quotidiana, e che non possono trovare spazio di soluzione in sede giudiziaria; ciò anche in considerazione del fatto che né il Giudice né gli avvocati sono in grado di intervenire per risolvere i problemi quotidiani dei coniugi con la dovuta tempestività, né vi è la presenza nel processo di una figura devoluta a ciò, senza dimenticare poi che un’eccessiva presenza di soggetti “estranei“ nella determinazione delle scelte da attuare, rischierebbe di diminuire la responsabilità genitoriale ed aumentare la possibilità di conflitto. In realtà, in rapporti così delicati, come sono quelli nell’ambito del diritto di famiglia, non si può pensare che delle disposizioni di legge possano affrontare e risolvere tutti i possibili problemi, essendo dettate per gestire delle necessità in linea generale e non per le esigenze dei singoli e, pertanto, mai potranno supplire pienamente laddove falliscono i rapporti personali.
Purtroppo ciò che si verifica nella realtà – ad esclusione delle separazioni e dei divorzi consensuali in cui il lavoro di mediazione tra i coniugi viene svolto a monte da avvocati ed altri professionisti, per cui ancor prima di giungere dinnanzi al Giudice i coniugi avranno limato molte delle iniziali conflittualità comprendendo che anche se separati resteranno sempre genitori e per tale motivo avranno sempre l’obbligo di individuare il modo per relazionarsi tra loro – non dobbiamo dimenticare, così come evidenziato all’inizio del nostro discorso, che molte sono le separazioni e i divorzi giudiziali. In questo casi l’apparato burocratico esistente non permette di affrontare sempre nel miglior modo possibile ed in tempi contenuti le problematiche familiari. Si pensi ad esempio che dal momento dell’iscrizione a ruolo del procedimento sino al giorno in cui si terrà l’udienza presidenziale, vista la mole di lavoro dei Tribunali, con particolare riferimento al Tribunale di Catania, possono trascorrere fino a sei mesi, periodo in cui la famiglia in crisi è lasciata da sola, senza alcuna direttiva da seguire, a cercare di ricostruire un nuovo equilibrio. A ciò si aggiunge come il giorno dell’udienza presidenziale il Giudice, il quale ha l’onere di dettare i provvedimenti che verosimilmente regoleranno i rapporti familiari sino alla definizione del procedimento, provvede in un primo momento a sentire in coniugi separatamente l’uno dall’altro con l’assistenza dei rispettivi avvocati, per cercare di approfondire quanto argomentato negli atti già depositati in Tribunale, e successivamente procederà all’audizione congiunta a conclusione dell’udienza; il tutto all’incirca in un arco di tempo che va dai quindici ai venti minuti complessivi, che rendono di certo molto difficile che il Giudice possa esaminare in modo approfondito le problematiche che hanno determinato la coppia alla separazione. A seguito di ciò, all’incirca entro due settimane, il Giudice provvederà a depositare l’ordinanza che regolerà l’andamento del nuovo assetto familiare fino alla sentenza definitiva. Nella maggior parte dei casi questo provvedimento è quasi standardizzato nel suo contenuto, in quanto il Giudice tende a disporre senza dare preponderanza alle richieste di una o dell’altra parte, in attesa dell’approfondimento delle questioni durante il processo che seguirà, anche in considerazione di quella conoscenza sommaria delle problematiche familiari di cui sopra, limitante qualsiasi ulteriore provvedimento giudiziario più pregnante o specifico. Per tale motivo l’ordinanza presidenziale potrebbe anche non rispecchiare pienamente le richieste dei singoli.
Qualora però le statuizioni contenute nell’ordinanza presidenziale fossero ritenute troppo gravose da una o da entrambe le parti, è sempre possibile impugnarla mediante reclamo in Corte d’Appello per chiederne una modifica; anche questo giudizio però richiede il decorrere di almeno quattro/cinque mesi per la sua definizione. Orbene, riflettendo su quanto sin qui detto, dal momento in cui la crisi familiare diventa definitiva e non più sostenibile e pertanto fa si che i coniugi decidano di separarsi, sino al momento in cui i separandi otterranno un primo riscontro giudiziario, può essere già decorso anche un anno di tempo, un anno di incomprensioni, di litigi e asti, senza che vi sia stato l’intervento ed il supporto di alcun professionista competente ad aiutare la coppia e a sostegno della famiglia, a meno che i coniugi non si determino a ricercare tale sostegno al di fuori del meccanismo giudiziario. A ciò deve aggiungersi come, l’intero procedimento può avere anche una durata di cinque/sei anni, durante i quali i coniugi non verranno più ascoltati dal Giudice, tranne in rarissimi casi e comunque su richiesta delle parti; anni in cui le udienze si susseguiranno a grande distanza l’una dall’altra, anche di un anno; anni in cui verranno sentiti come testimoni i parenti dei separandi, che non sempre purtroppo danno una visione oggettiva della situazione di fatto; anni in cui i coniugi, come già evidenziato, dovranno cercare di andare avanti e trovare da soli un loro equilibrio, giacché anche nel caso in cui nella famiglia sono presenti dei minori, sono rarissimi i casi in cui vengono nominati degli assistenti sociali per supervisionare, ed anche quando ciò avviene, purtroppo, vengono messi in evidenza grandissimi problemi di comunicazione tra i vari apparati statali, che non fanno altro che allungare i tempi del giudizio.

Ancora, la nostra Legge prevede anche un obbligo per il Giudice di ascoltare il minore che abbia compiuto i 12 anni quando capace di discernimento, su questioni che lo riguardano – pertanto restano escluse quelle economiche – ciò è previsto avvenga anche prima dell’udienza presidenziale. In particolare è statuito che il Giudice ascolti il minore per conoscere le opinioni e le emozioni che prova, in modo diretto, ossia in udienza, o in modo indiretto, ossia con l’aiuto di un consulente appositamente incaricato. Il minore dovrebbe essere debitamente preparato a ciò che si svolgerà innanzi al Giudice, dovrebbe essere ascoltato con un tempo congruo a disposizione, senza subire pressioni ed in un luogo adeguato. Orbene, premettendo che sono pochi i minori che vengono sentiti dal Giudice, in quanto non viene da quest’ultimo sollecitato tale aspetto, ed anche i genitori non vedono positivamente tale eventualità, soprattutto per le ripercussioni psicologiche che potrebbe avere sulla prole, purtroppo quando ciò accade comunque non si verifica così come previsto in linea astratta.
In proposito, pur essendo personalmente d’accordo con lo spirito ispiratore di questa normativa, sinceramente non ritengo che l’opposizione dei genitori sia da criticare, in quanto, tranne nei casi di audizione indiretta, svolta quindi in un luogo adeguato, con le modalità più indicate per il singolo caso e soprattutto da un soggetto competente, nel caso invece dell’audizione diretta, ritengo possa essere un’esperienza traumatica per il minore. L’audizione diretta avviene infatti in Tribunale, nelle normali aule d’udienza e durante le normali giornate d’udienza, di certo in un ambiente poco adatto a mettere a proprio agio un bambino, ed inoltre, anche se l’audizione avviene a porte chiuse, si svolge comune alla presenza di soggetti estranei per il bambino (avvocati delle parti, giudice ed eventuali collaboratori), nonché alla presenza di entrambi i genitori. Pertanto, bene che vada il bambino si ritroverà a parlare con un adulto sconosciuto, in presenza di altre tre-quattro persone estranee e di entrambi i genitori, ben consapevole della conflittualità esistente tra gli stessi; e mentre in mente ha l’unico pensiero di non voler fare preferenze in favore di uno o dell’atro genitore per non scontentare nessuno, si sentirà porre delle domande personali da un soggetto non qualificato a trattare in modo adeguato un minore a tutela della psiche del medesimo. Personalmente ho assistito a pochissime audizioni di minori, proprio perché abbastanza rare, ma di solito disposte nei confronti di ragazzi adolescenti, pertanto comunque più grandi dell’età minima dei 12 anni, ed in ogni caso mi sono scontrata con una dura realtà: un giudice non dotato del dovuto tatto che, in assenza di qualsivoglia soggetto terzo presente solo a tutela e sostegno del minore, in modo per niente adeguato finiva per rivolgere al minore domande dirette a verificare quale dei due genitori mentisse esordendo con “E’ vero o è una bugia quello che dice mamma/papà…..”, per poi concludere con la fatidica domanda “ma tu con chi dei due vorresti vivere? …A Chi vuoi più bene?”, credo non vi sia alcun bisogno di commento in proposito. Alle difficoltà fin qui esposte, si deve aggiungere come dopo il deposito della sentenza, ad ogni inadempimento dell’ex coniuge o ad oggi mutamento della realtà fattuale su cui è stata pronunciata la sentenza, per ottenerne una modifica è necessario ogni volta intraprendere un nuovo giudizio, con le lungaggini processuali che lo stesso richiede.
Concludendo, come si può ben comprendere, di certo il nostro sistema giudiziario non è sordo alle necessità di cambiamento o alle problematiche da affrontare nel momento in cui una famiglia entra in crisi. Vi sono strumenti da applicare che in alcuni casi sono anche ispirati a logiche di cambiamento e di evoluzione verso la società moderna, purtroppo però ciò che difetta è la modalità di attuazione delle tutele previste e, in molti casi la mancanza di coordinamento tra i vari apparati statali. Sarebbe a mio avviso auspicabile una maggiore collaborazione tra il sistema giudiziario e quello delle politiche sociali, quale più idoneo ad accogliere l’istituto della mediazione familiare. Sarebbe inoltre auspicabile una collaborazione più fruttuosa e rispettosa dei propri confini della mediazione familiare e del sistema giudiziario, non considerando quest’ultimo il luogo preposto all’intervento mediatorio. Non dimentichiamo infatti che ciò non sarebbe attuabile stante l’inadeguatezza dell’apparato giudiziario a far fronte alla mole di lavoro esistente ma, a mio parere, non sarebbe neanche la soluzione più corretta, giacché al Giudice spetta un ruolo di soggetto terzo rispetto alle parti in causa e non può spingersi a fondo nei problemi della coppia. Infine, non sarebbe la migliore soluzione anche perché colui che giudica non ha la preparazione professionale richiesta a svolgere in modo corretto il ruolo di mediatore a supporto della famiglia, ruolo che deve quindi essere attribuito ad un soggetto diverso che avrà l’onere di interfacciarsi in modo costante con il Giudicante, anche al fine di indirizzarlo sui provvedimenti più opportuni da prendere.
Tutto ciò purtroppo ancora oggi non esiste, per cui non posso che concludere dicendo che la ricerca dei nuovi equilibri per una famiglia in crisi, il superamento dei rimorsi, dei sensi di colpa e della solitudine, di certo non può trovare soluzione nell’ambito del procedimento di separazione per l’inadeguatezza del sistema per cui, l’unica soluzione, resta ancora la scelta privata del singolo di rivolgersi a strutture competenti che, però, non dialogheranno mai con colui il quale emetterà la sentenza a conclusione del processo.

*Floriana Zacchiaroli, Avvocato

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